Subvenção para investimento: o que esperar após a edição da MP 1.185?

Tão logo saiu do forno o julgamento do Tema 1182 pelo STJ, o governo editou uma MP para “dar a volta por cima” e restringir o acesso dos contribuintes ao benefício historicamente debatido e polemizado da subvenção para investimento. 

Para melhor compreensão, necessário realizaremos inicialmente um retrospecto do debate e posteriormente discutiremos o que é a subvenção para investimento e como ela pode impactar a sua empresa. Boa leitura!

Breve histórico 

Conforme disposição dos §§4º e 5º do art. 30 da lei 12.973 de 2014 os benefícios fiscais de ICMS, em suas diferentes formas, são considerados subvenção para investimento, desde que os valores correspondentes sejam registrados em conta de reserva de incentivos fiscais, conta vinculada a reserva de lucros. 

Ocorre que, quando do julgamento do recurso especial 1.517.492, foi decidido que os valores correspondentes aos créditos presumidos de ICMS correspondem a uma renúncia de receita por parte do Estado, em favor do contribuinte, desenquadrando-os do conceito de “subvenção”. Assim, tributá-los pelo IR constitui exação que o legislador quis justamente afastar. 

Os contribuintes vinham tentando estender esse entendimento para os demais tipos de benefícios fiscais de ICMS, mas no julgamento do STJ, resp. 1.968.755/PR, a 2ª turma definiu que a violação ao pacto federativo ocorre somente na tributação dos benefícios fiscais “positivos”, como o crédito presumido. 

Naquele mesmo julgamento do REsp 1.968.755 o STJ determinou que o TRF da 4ª região analisasse o recurso do contribuinte beneficiado por isenção de ICMS à luz do art. 30 da lei 12.973 de 2014, ou seja, na qualidade de subvenção para investimento. 

Em outras palavras, o STJ determinou que o caso fosse julgado levando em consideração que a isenção de ICMS pode ser considerada subvenção para investimento e, consequentemente, os valores correspondentes, excluídos da base de cálculo do IRPJ e CSLL, desde que observadas as exigências legais. 

Surgiu, então, um precedente favorável aos contribuintes, pois a legislação citada no voto do relator faz menção não somente as isenções de ICMS, mas também aos “incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS”, de maneira geral. 

Nesta linha já se considerava possível que isenções, reduções de base de cálculo, diferimento e outros benefícios fiscais de ICMS poderiam ser consideradas subvenções para investimento. 

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Tema 1182 

Após longas discussões, a 1ª seção do STJ (Tema 1182) julgou o tema de maneira uniforme determinando que os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, não podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e CSLL, a menos que atendam aos critérios estabelecidos nos arts. 10 da LC 160 e 30 da lei 12.973. 

Conforme decisão, a exclusão desses benefícios não requer que a empresa demonstre que foram concedidos para estimular a implantação ou expansão de um empreendimento econômico. No entanto, a Receita Federal ainda pode autuar o contribuinte se, em uma fiscalização, for constatado que os benefícios fiscais foram usados para fins não relacionados à viabilidade do empreendimento. 

Trocando em miúdos, o STJ alinhou o tema aos julgados da 1º e 2ª turmas em relação aos benefícios de ICMS, definindo que o REsp nº 1.517.492/PR (não tributação pelo IRPJ e CSLL, com base na tese da violação ao princípio federativo) se aplica somente ao benefício do crédito presumido de ICMS. 

Já e em relação aos demais benefícios fiscais de ICMS, devem ser observados os requisitos dispostos no art. 30, da lei 12.973/14, alinhado, então, com entendimento da 2ª turma quando do julgamento do REsp 1.968.755. 

Veja que a decisão foi interessante para os contribuintes, já que manteve a possibilidade de excluir os valores subvencionados da base tributável, bastando compor as reservas de incentivos fiscais. 

Medida provisória 1.185 

Estabelecida a celeuma acima, tivemos a edição da MP 1.185, de 30 de agosto de 2023, colocando, praticamente, um ponto final neste benefício, trazendo mudanças significativas relacionadas às subvenções para investimento. Antes da MP, os benefícios fiscais de ICMS, não eram tributados por IRPJ e CSLL, seguidos os critérios legais, conforme histórico apresentado. 

A nova medida, contudo, visa restringir sobremaneira o benefício, substituindo a exclusão de base de cálculo de IRPJ e CSLL, por um sistema de “crédito fiscal”, mediante ressarcimento ou compensação com tributos federais. Esse crédito será equivalente a 25% das receitas de subvenção. 

Para ter acesso ao crédito fiscal, é necessário que a empresa obtenha uma autorização prévia da RFB – Receita Federal do Brasil. Espera-se, inclusive, que a RFB publique uma portaria ou instrução normativa que detalhe como esse processo de autorização deve ser conduzido. 

Essa autorização só será possível se o Estado tiver concedido a subvenção antes mesmo da expansão do projeto econômico e se as condições e obrigações que a empresa deve cumprir estiverem claramente estabelecidas. 

Além disso, o crédito fiscal está sujeito a várias outras restrições. O cálculo do crédito só pode ser baseado em receitas de subvenção que foram reconhecidas após a conclusão do início ou da expansão do projeto econômico. 

Além disso, não podem ser incluídas no cálculo as receitas de subvenção que não estiverem vinculadas a custos de depreciação, amortização ou exaustão relacionados ao projeto. 

Isso pode resultar em algumas limitações de ordem prática, especialmente quando o crédito está relacionado a subvenções para atividades que não necessariamente requerem tais despesas, como é o caso da prestação de serviços. 

Embora a MP traga novidades e tenha tolhido boa parte do benefício, é importante que os contribuintes não percam de vista seus direitos relacionados ao período prescricional dos últimos cinco anos, na modalidade antiga, que pode ser alcançado pelas vias administrativas ou judicial, a depender do caso específico. 

Neste sentido, para a análise de viabilidade deste aproveitamento pretérito, é especialmente relevante que as empresas tenham apuraram lucro nos últimos cinco anos e tenham a capacidade de compor uma reserva de incentivos fiscais. 

Essas empresas estão em uma posição mais favorável para maximizar os benefícios fiscais e podem considerar a busca de seus direitos sob a orientação de profissionais especializados, que saibam trabalhar com este tema. 

Vale ressaltar que as alterações, ao nosso ver, não abarcam o crédito presumido de ICMS, em conformidade com o julgamento E REsp 1.517.492/PR, motivo pelo qual os contribuintes podem continuar a busca pela exclusão desse benefício da base do IRPJ e CSLL pelo fundamento de ofensa ao pacto federativo, sem a necessidade de observar requisitos adicionais ou as disposições da MP. Este, contudo, não é o entendimento da Receita Federal do Brasil, motivo pelo qual é importante que seja buscado aval no judiciário. 

As mudanças promovidas pela MP entrarão em vigor a partir de 1º de janeiro de 2024, mas antes precisa ser votada e aprovada pelo Congresso Nacional dentro de 60 dias, prorrogáveis por mais 60 para ser convertida em lei. Caso contrário, as condições e requisitos anteriores voltarão a valer.  

O time de especialistas do Camargo e Vieira Advogados, aliado a tecnologia, está à sua disposição para esclarecimento de dúvidas e para lhe auxiliar nas operações que envolvem as subvenções para investimento.