A apropriação indevida de créditos de PIS e COFINS (REPORTO) e as Implicações para Supermercados
A discussão sobre a possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS por supermercados com base na legislação do REPORTO é um tema que causa preocupação. A tese propõe justificar a tomada de créditos de PIS e COFINS sobre aquisições realizadas por Supermercadistas enquadradas em situações de isenção, imunidade, alíquota zero e até mesmo produtos monofásicos, com base em uma interpretação distorcida da legislação e jurisprudência.
A Lei é clara: o artigo 3º, §2º, inciso II, da Lei nº 10.833/2003 veda o direito a crédito sobre bens e serviços adquiridos com alíquota zero, isenção ou não incidência, conforme o texto que dispõe:
“Não dará direito a crédito o valor: (…) II – da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção.”
Apesar disso, algumas consultorias têm realizado esse trabalho de forma indevida e irresponsável, apresentando pedidos de ressarcimento irregulares à Receita Federal, buscando recuperar valores de créditos que não são permitidos pela legislação.
Na prática, o trabalho administrativo se concentra na retificação do Programa SPED mediante alteração dos Códigos CST`s para que conste a possibilidade de tomada de crédito dessas aquisições. Na sequência, apresentam pedido de ressarcimento do saldo credor gerado ao final das competências, o que veremos, pode representar um risco para o contribuinte.
Ressarcimento
É importante destacar que o processo de ressarcimento pode ser realizado pelo contribuinte mesmo que não tenha havido pagamento de tributos no período, já que, nessa situação, ele acumulou créditos tributários superiores aos débitos. Isso permite a solicitação do ressarcimento, que pode ser efetuado diretamente, com a devolução em espécie do saldo credor.
A Receita Federal, contudo, exerce rigoroso controle sobre os pedidos de ressarcimento, visando assegurar que os créditos reivindicados sejam legítimos e devidamente classificados. Para isso, dispõe de mecanismos que permitem verificar se o pedido de ressarcimento e a classificação dos créditos utilizados foram realizados de forma correta. Essa fiscalização integra suas atribuições legais e pode incluir tanto a análise documental quanto a realização de auditorias mais detalhadas dos últimos 5 anos.
Supermercadistas
Grande parte dos produtos vendidos em supermercados, como alimentos básicos (leite, queijo, manteiga e hortifrutigranjeiros), está incluída no artigo 1º da Lei nº 10.925/2004, que os classifica como tributados com alíquota zero, imunes ou isentos, onde na prática na prática não há cobrança de tributos na operação ou no regime monofásico, como no caso de produtos de higiene e cuidado pessoal, cuja tributação ocorre de forma concentrada na etapa inicial, desonerando as etapas subsequentes.
A Interpretação do STJ sobre REPORTO
O ponto central da tese gira em torno do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 (Lei do REPORTO), que trata da Modernização e Ampliação da Estrutura Portuária – REPORTO, cuja redação estabelece que:
“As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.”
Nesta linha, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo nº 1.093, determinou que o referido dispositivo não se aplica apenas às empresas submetidas ao regime do REPORTO. Contudo, também consolidou o entendimento sobre a impossibilidade de apropriação de créditos de PIS e COFINS em operações envolvendo produtos sujeitos ao regime monofásico.
Produtos Monofásicos
Na decisão, o STJ definiu que o referido dispositivo permite a manutenção dos créditos apenas quando a legislação não veda expressamente, e que o artigo 17 não autoriza a constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica, já que a legislação vigente veda expressamente esse direito.
Nota-se que o STJ apenas confirma o direito à preservação de créditos já existentes, sem criar créditos de PIS e COFINS. Em outros termos, a decisão do STJ não autoriza o aproveitamento de créditos adicionais para operações em que não houve incidência de PIS e COFINS ao longo da cadeia.
Dessa forma, o STJ deixou claro que o artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 (Lei do REPORTO) não pode ser utilizado para justificar a apropriação de créditos de PIS e COFINS em operações com produtos monofásicos, pois a legislação específica dessas contribuições impede essa possibilidade.
Saídas Isentas, Imunes e com Alíquota Zero
Nesta linha, no que se refere aos produtos monofásicos, o STJ consolidou o entendimento de que não há direito a créditos sobre a aquisição de itens submetidos a essa sistemática. Da mesma forma, no que se refere aos produtos sujeitos à alíquota zero, a situação é ainda mais desfavorável para o creditamento, pois em nenhum momento da cadeia há tributação.
Assim, itens como queijos, leite, manteiga e outros produtos desonerados no contexto dos supermercados, bem como frutas e hortaliças, permanecem sem tributação desde a origem. Diante disso, não faz sentido argumentar pela existência de créditos de PIS e COFINS sobre a revenda desses produtos.
O Dever da Administração
A Administração Pública tem o dever legal de anular seus próprios atos quando eivados de ilegalidades, conforme estabelece o artigo 53 da Lei nº 9.784/1999: “A administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais (…).”
Adicionalmente, o artigo 54 dessa lei determina um prazo de cinco anos para que a Administração corrija atos ilegais que tenham gerado efeitos favoráveis aos destinatários: “O direito da administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos (…).”
O ponto central aqui é que, em muitas situações, os cruzamentos de informações realizados pela Receita Federal ocorrem de forma automatizada. Isso pode levar a casos em que os contribuintes recebam determinados valores em conta, como aconteceu em outras operações coordenadas pela Receita Federal.
O problema surge, contudo, quando o fisco atua para revisar essas situações, exigindo que a empresa devolva os valores recebidos por ressarcimentos indevidos, aplicando multa de 75% sobre o montante, conforme o artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, além de juros calculados pela taxa Selic. Isso evidencia os riscos associados a essas operações e reforça a necessidade de cautela por parte das empresas.
Portal AMIS – Jurídico
Nesta linha, inclusive, a Associação Mineira de Supermercados (AMIS) tem alertado seus associados sobre os riscos dessa tese, conforme comunicado abaixo:
AMIS alerta sobre tese tributária – Jurídico
Para evitar autuações fiscais e prejuízos financeiros, é fundamental que os supermercados reavaliem seus procedimentos internos caso tenham sido assessorados por consultorias que ofereçam essa tese, verificando se estão seguindo corretamente as regras de apropriação de créditos de PIS e COFINS.
Considerações Finais
A apropriação indevida de créditos de PIS e COFINS em operações com produtos sujeitos ao regime monofásico ou com saídas isentas, alíquota zero ou imunidade é uma prática que contraria as disposições legais e a interpretação consolidada do STJ. As empresas que adotam essa conduta estão sujeitas a riscos de autuação, incluindo multas, juros e a obrigação de restituir os valores indevidamente creditados.
Assim, a conformidade tributária não é apenas uma obrigação legal, mas também uma medida essencial para a sustentabilidade e reputação das empresas.
