Benefícios fiscais de ICMS : entenda sobre a Subvenção para investimento e o Pacto Federativo
Não é novidade que a carga tributária do Brasil é um peso para muitas empresas. Por este motivo, os benefícios fiscais concedidos pelos estados surgem como uma alternativa para amenizar esse custo e reduzir a carga tributária.
O governo do estado de São Paulo, por exemplo, publicou em fevereiro deste ano 11 decretos de números 67.516/23 a 67.526/23, com benefícios fiscais de ICMS para diversos setores.
Com o objetivo de fomentar a economia no estado, foram beneficiados os setores de energia, lacticínios, têxtil e outros.
Os incentivos giram em torno da redução de base de cálculo, suspensão e diferimento do imposto, isenções, créditos presumidos etc. Destaca-se que alguns destes benefícios foram instituídos via regime especial.
Todas essas alterações promovidas via Decreto Estadual são aplicadas a partir deste mês de março e foram recebidas, naturalmente, com bons olhos pelos setores beneficiados.
Assim como o Estado de São Paulo, Minas Gerais é um dos estados da federação com o maior número de benefícios ficais de ICMS, sendo vários trazidos no bojo de seu regulamento e outros tantos via regimes especiais.
Alguns setores beneficiados são o E-Commerce, Indústria do aço, laticínios, produtos químicos, indústria Textil etc.
A boa notícia é que estes benefícios fiscais de ICMS podem surtir efeitos positivos para empresas muito superiores ao recolhimento do imposto estadual, já que impactam diretamente, também, na apuração Imposto de Renda.
É o que veremos a seguir.
Subvenção para investimento
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Conforme disposição dos §§4º e 5º do art. 30 da Lei 12.973 de 2014 (incluídos pela LC nº 160 no ano de 2017) os benefícios fiscais de ICMS, em suas diferentes formas, são considerados subvenção para investimento, desde que os valores correspondentes sejam registrados em conta de reserva de incentivos fiscais, conta vinculada a reserva de lucros.
Estes valores poderão ser utilizados para aumento de capital social ou absorção de prejuízos, conforme incisos I e II do mesmo dispositivo.
Até recentemente, apenas os créditos presumidos de ICMS eram considerados subvenção para investimento, aos olhos dos tribunais administrativos e do judiciário. Porém, essa realidade está mudando, a medida em que o tema vai amadurecendo diante dos debates nos tribunais.
Recentemente tivemos o julgamento do REsp nº 1.968.755 pelo STJ que determinou que o TRF da 4ª Região analisasse um recurso de um contribuinte beneficiado por isenção de ICMS à luz do artigo 30 da Lei 12.973 de 2014, ou seja, na qualidade de subvenção para investimento, vejamos:
“(…) 4. (…) nada impede que o pedido seja acolhido em menor extensão a fim de proporcionar a aplicação do art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017, que classificou tais isenções de ICMS concedidas por legislação estadual publicada até 08.08.2017, mesmo que instituídas em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º, do art. 155 da Constituição Federal, como subvenções para investimento, as quais podem ser extraídas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL nas condições previstas no art. 30, da Lei n. 12.973/2014. 5. Em suma, ao crédito presumido de ICMS se aplica o disposto nos EREsp. n. 1.517.492/PR. Já aos demais benefícios fiscais de ICMS se aplica o disposto no art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e no art. 30, da Lei n. 12.973/2014. 6. Recurso especial parcialmente provido.”.
Em outras palavras, o STJ determinou que o caso fosse julgado levando em consideração que a isenção de ICMS pode ser considerada subvenção para investimento e, consequentemente, os valores correspondentes, excluídos da base de cálculo do IRPJ e CSLL.
Surge, então, um precedente favorável aos contribuintes, pois a legislação citada no voto do Relator faz menção não somente as isenções de ICMS, mas também aos “incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS”, de maneira geral.
Nesta linha é perfeitamente possível considerar que isenções, reduções de base de cálculo, diferimento e outros benefícios fiscais de ICMS podem ter o mesmo tratamento e serem considerados subvenções para investimento.
Cálculo do valor subvencionado
O proveito econômico nas empresas dependerá do tipo de benefício de ICMS, o valor subvencionado e do lucro apurado em determinado exercício.
Quando estamos diante de uma redução de base de cálculo de ICMS, por exemplo, a subvenção a ser considerada é fruto da subtração do valor da operação original, sem o benefício aplicado, pelo valor pago após o seu aproveitamento.
Um ponto importante deste trabalho é evidenciar o benefício fiscal na contabilidade, ou seja, registrar o imposto como se devido fosse e considerar como receita o benefício concedido pelo estado, nos termos das Normas de Pronunciamento Contábil – CPC 07, a contabilização deve ocorrer:
“Registrando-se o imposto total no resultado como se devido fosse, em contrapartida à receita de subvenção equivalente, a serem deduzidos um do outro.”.
Na prática as empresas não costumam promover estes registros já que alguns benefícios fiscais sequer transitam pela contabilidade, o que também é uma polêmica, mas não é debatido nos tribunais, ainda.
Evidenciar as diversas possibilidades de incentivos fiscais de ICMS na contabilidade pode ser um desafio para os contribuintes em alguns tipos de benefício de ICMS, mas, sem sombra de dúvidas, é de suma importância para buscar o direito de excluí-las da apuração do imposto de renda.
O Pacto Federativo e os benefícios fiscais de ICMS
Em âmbito judicial, a discussão a respeito dos benefícios fiscais, está em voga no Superior Tribunal de Justiça e tem avançado em relação a dois vieses.
O primeiro está relacionado ao tema das subvenções para Investimento, debatido no Resp n° 1.968.755/PR analisado acima. Uma segunda análise, mais abrangente, está relacionada a violação ao pacto federativo, tratada no Resp nº 1.517.492/PR.
Para o primeiro viés, tanto a 1ª quanto a 2ª Turma do STJ já se posicionaram no sentido de que a União não deve tributar benefícios fiscais de crédito presumido de ICMS concedidos pelos Estados, sob pena de ofensa ao Pacto Federativo.
Importante reforçar a situação de que apenas o crédito presumido e alguns incentivos fiscais concedidos via Regime Especial são beneficiados pela não tributação do Imposto de renda com fundamento na ofensa ao pacto federativo.
Neste sentido, no Recurso Especial nº 1.517.492, foi decidido que os valores correspondentes aos créditos presumidos de ICMS correspondem a uma renúncia de receita por parte do Estado, em favor do contribuinte. Assim sendo, tributá-los pelo Imposto de Renda constitui exação tributária que o legislador quis justamente afastar.
Os contribuintes têm tentado estender esse entendimento para os demais tipos de benefícios fiscais, contudo, no julgamento do STJ, Resp. n° 1.968.755/PR, já mencionado, foi definido que a violação ao pacto federativo ocorre somente na exigência de tributação dos benefícios fiscais “positivos”, como o crédito presumido, por exemplo.
É preciso destacar que os conceitos de grandezas “positivas” e “negativas” não guardam relação com a contabilidade e foram utilizados pelo Superior Tribunal apenas distinguir os benefícios de ICMS que impactam a receita dos contribuintes daqueles que por lá não transitam.
Assim, para esses benefícios “positivos” não deve haver a tributação pelo IRPJ e pela CSLL, independentemente da observância de qualquer requisito, como por exemplo a constituição de reserva de incentivos fiscais.
Já para os benefícios fiscais “negativos”, como isenção e redução de base de cálculo, que representam apenas uma redução do ICMS a pagar, deve-se aplicar o disposto no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, que trata das subvenções para investimento.
Assim, os benefícios fiscais de ICMS, de redução e isenção de base de cálculo, somente não irão compor base de cálculo de IRPJ e CSLL caso o contribuinte observe os requisitos dispostos na lei, como destinação do valor excluído (subvencionado) para a conta de reserva de incentivos fiscais.
De uma forma ou de outra, pode-se dizer que a discussão que envolve a tributação dos benefícios fiscais de ICMS sob a ótica do Pacto Federativo, debate que alcança o crédito presumido e regimes especiais de ICMS, já avançou bastante e hoje está favorável aos contribuintes, majoritariamente.
A respeito da tributação dos benefícios fiscais de ICMS, como subvenção para investimento, que alcança a isenção ou redução de base de cálculo, a primeira decisão do STJ ocorreu em outubro do ano de 2022 (favorável aos contribuintes Resp. n° 1.968.755/PR), muito embora não se possa afirmar que seja o entendimento consolidado da Corte.
Situação atual do debate
Após longas discussões a respeito deste tema, a 1ª Seção do STJ (Resp. 1.987.158) julgará o tema de maneira uniforme já que o afetou à sistemática dos recursos repetitivos e determinou a suspensão nacional de todos os feitos que discutem a matéria em 2ª instância e instância superior.
O Superior Tribunal, no dia 1º de fevereiro deste ano qualificou os Recursos Especiais n. 1.945.110/RS, n. 1.987.158/SC, n. 2.010.089/RS e n. 2.010.095/RS, como representativos da controvérsia (Tema 1182) e agora vai dar início ao julgamento no dia 26 de abril.
O ponto focal é definir se o entendimento pela não tributação dos benefícios de crédito presumido do ICMS (Pacto Federativo) se aplica aos demais benefícios como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros.
Importante que os contribuintes identifiquem esta oportunidade e ingressem ao judiciário para assegurar seu direito de reaver os valores pagos a maior nos últimos 5 (cinco) anos, interrompendo os efeitos da prescrição e se resguardando de eventual modulação dos efeitos da decisão.
A matéria a ser decida restou delimitada da seguinte maneira:
“Definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL).”
Não foi mencionado se, na hipótese de julgamento contrário a aplicação da tese do pacto federativo, se seria possível, aos demais benefícios de ICMS, a não tributação observando os requisitos do art. 30 da Lei 12.973, ou seja, na qualidade de subvenção para investimento.
Ainda que esta última hipótese não tenha sido contemplada, o tribunal pode debatê-la. Vamos seguir acompanhando e aguardando as novidades a respeito de mais este grande debate do mundo do direito tributário.
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